Sobre la corrupción en el Perú:

Algunas notas sobre sus características, causas, consecuencias y estrategias para enfrentarla - Yván Montoya 


La corrupción puede ser abordada desde dos perspectivas, que en absoluto son antagónicas; más bien, creo, permanecen en un tipo de relación de género a especie. En efecto, por un lado, es posible entender la corrupción como actos o manifestaciones concretas del uso particular de la función pública delimitados en la legislación administrativa o penal , pero, por otro lado, es necesario entender la corrupción en un sentido más amplio, esto es, como un clima de mentalidad colectiva, sentimientos y práctica histórica que denominamos “fenómeno de la corrupción”. Coincidiendo con el profesor Hurtado Pozo, consideramos que esta dimensión es la más importante a tener en cuenta, dadas las repercusiones negativas que tiene en la vida general del país, y porque es la que sostiene o explica de algún modo las manifestaciones concretas de corrupción habitual. 

En este acápite nos detendremos en esta última perspectiva de la corrupción para luego, en los puntos siguientes, ir descendiendo a los mecanismos extrajurídicos y jurídico-penales para la contención de las manifestaciones concretas de la corrupción. Pero, ¿por qué tanta preocupación por la extensión de la corrupción en nuestra sociedad actual? ¿Qué hay de nuevo en una práctica que se conoce hace tanto tiempo? 

LA CORRUPCIÓN: UNO DE LOS GRANDES PROBLEMAS 
García Enterría apunta a la corrupción generalizada como uno de los dos grandes problemas para el funcionamiento efectivo de las democracias occidentales. La describe esencialmente como un fenómeno de colonización del Estado por la sociedad (a diferencia de lo que ocurre con la administración pública en un Estado partidocrático, en donde el fenómeno es el inverso: la colonización de la sociedad por el Estado), es decir, como un fenómeno de injerencia distorsionaste del sector privado en el funcionamiento del servicio público. Y es que la corrupción, en el contexto actual, presenta tres aspectos singulares que la hacen potencialmente lesiva al desarrollo de nuestras incipientes sociedades democráticas. En primer lugar, se evidencia una conexión peligrosa entre la novedosa criminalidad organizada y la administración pública. Si bien la criminalidad organizada no es un tipo de criminalidad absolutamente nueva, dado que su estructura no cambia en nada la clásica división entre los delincuentes y los vigilantes de la ley, sí lo es su connivencia con los propios órganos estatales encargados de su control y persecución. 

Como señala el profesor Winfried Hassemer, la criminalidad llegaría a una situación paradójica de tener que combatirse a sí misma . En segundo término, el avance tecnológico e industrial en campos como la banca o las finanzas permiten modalidades nuevas y encubiertas de corrupción que hacen difícil su develamiento y persecución. Ejemplo de lo señalado puede verse en las millonarias transferencias bancarias provenientes de fondos públicos, realizadas por los testaferros del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, a cuentas privadas en organizaciones financieras ubicadas en paraísos fiscales, lo que ha dificultado enormemente su ubicación y eventual repatriación. Finalmente, la globalización y los procesos de integración supranacional han conllevado la configuración de una forma de criminalidad de carácter transnacional con enorme capacidad de desestabilización de mercados, así como de corrupción internacional de funcionarios públicos . Ejemplo de esta característica lo muestra el caso, durante el gobierno del ex presidente Fujimori, de la compra por parte del Estado de armamento militar o policial a proveedores de países extranjeros, el cual terminó “desviándose” a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). Este acto complejo de corrupción termino comprometiendo a dos países, además del Perú. CAUSAS Determinar las causas de este fenómeno es realmente una tarea que escaparía a una modesta exposición como la presente, sin embargo, diversos investigadores han planteado algunos factores que condicionan la aparición y desarrollo de la corrupción: – La ausencia de valores en la sociedad, lo que explica la interesada poca claridad para determinar lo correcto de lo incorrecto en el ejercicio de la función pública. Un ejemplo de lo mencionado lo encontramos en las declaraciones del líder político Luis Bedoya Reyes cuando, respecto del proceso penal seguido contra su hijo, Bedoya de Vivanco, por complicidad en delito de peculado realizado por Vladimiro Montesinos, señaló que su hijo había cometido, en todo caso, un pecado, pero no un delito. – La distribución política del poder en la administración pública de forma intolerablemente concentrada, discrecional y sin ejercicio transparente del mismo . Puede citarse como ilustración los innumerables decretos supremos secretos emitidos por el gobierno del ex presidente Fujimori, por medio de los cuales se dispuso transferir fondos de los ministerios de Defensa y del Interior al Servicio de Inteligencia Nacional. Precisamente, gran parte de estos fondos sirvieron para “sobornar” a múltiples funcionarios públicos (congresistas tranfugas, magistrados judiciales y fiscales y oficiales militares) y empresarios (publicistas y dueños de medios de comunicación) para mantenerlos adheridos al régimen de turno, abdicando de sus deberes esenciales de independencia en el ejercicio de sus funciones.

Servir y las nuevas pautas sobre prescripción de la potestad disciplinaria de las entidades


En primer lugar, resulta necesario recordar que el Tribunal del Servicio Civil fue creado mediante Decreto Legislativo Nº 1023[1], cuya función esencial es la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, terminación de la relación de trabajo y régimen disciplinario; constituyéndose en última instancia administrativa. 
Es así que, en virtud a su función resolutoria, el 27 de noviembre de 2016 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” un conjunto de precedentes administrativos de observancia obligatoria emitidos por el Tribunal del Servicio Civil a través de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2016-SERVIR/TSC, respecto a la correcta aplicación de las normas que regulan la prescripción de la potestad disciplinaria en el marco de la Ley del Servicio Civil – Ley Nº 30057 y su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
Por otro lado, es pertinente señalar que este tribunal administrativo no emitía un precedente administrativo de observancia obligatoria desde diciembre de 2012, cuando se publicó la Resolución de Sala Plena Nº 002-2012-SERVIR-TSC, referido al plazo de prescripción de los derechos laborales regulados por el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento. 
Ahora bien, respecto a la Resolución de Sala Plena Nº 001-2016-SERVIR/TSC, el Tribunal ha dado cuatro (4) reglas o pautas de aplicación sobre la prescripción de la potestad disciplinaria que deben ser tomadas en cuenta por todas las entidades de la Administración Pública. En resumen, estas cuatro pautas son las siguientes:

I. La prescripción tiene naturaleza sustantiva por lo que debe ser considerada como regla sustantiva para efectos del régimen disciplinario y procedimiento sancionador:

Respecto a la naturaleza jurídica de la prescripción, en un primer momento la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil en el numeral 2.17 del Informe Técnico Nº 636-2014-SERVIR/GPGSC cuando sostuvo lo siguiente: “Habiendo establecido la naturaleza jurídica sustantiva de la prescripción, por ende, no es de carácter procedimental, el plazo de prescripción que debe aplicarse en los procedimientos disciplinarios es aquél vigente al momento de la comisión de la infracción”.

No obstante, dicho criterio fue cambiado con la dación de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, denominada “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, que estableció que la prescripción era una regla procedimental. Por lo que a través de los Informes Técnicos Nos 841-2015-SERVIR/GPGSC, 868-2015-SERVIR/GPGSC y 1238-2015-SERVIR/GPGSC, entre otros, la citada Gerencia señaló que a partir del 25 de marzo de 2015 –fecha que entró en vigencia la Directiva– la prescripción pasó de ser una regla sustantiva a procedimental.

Sobre este punto, el Tribunal precisó que la naturaleza de una institución jurídica como la prescripción no podría ser modificada en función a la publicación de una Directiva.

Este nuevo criterio sentado por el Tribunal ya ha estado siendo aplicado de manera reiterativa en su amplia jurisprudencia, por ejemplo, en las Resoluciones Nos 01640-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 01678-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 01707-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 01711-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 01718-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 01728-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala y 01978-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala y 02002-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala, entre otras.

II. Aplicación del plazo de prescripción en el nuevo régimen del Servicio Civil

Respecto al plazo de prescripción de los servidores civiles, el artículo 94º de la Ley del Servicio Civil establece que: “La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad, o de la que haga sus veces (…)”.
Por su parte, el artículo 97º del Reglamento General señala lo siguiente: “La facultad para determinar la existencia de faltas disciplinarias e iniciar el procedimiento disciplinario prescribe conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley, a los tres (3) años calendario de cometida la falta, salvo que, durante ese período, la oficina de recursos humanos de la entidad, o la que haga sus veces, hubiera tomado conocimiento de la misma. En este último supuesto, la prescripción operará un (01) año calendario después de esa toma de conocimiento por parte de dicha oficina, siempre que no hubiere transcurrido el plazo anterior”.
En atención a las disposiciones normativas antes citadas, el Tribunal del Servicio Civil estableció que el plazo de un (1) año podrá computarse siempre que el primer plazo –de tres (3) años– no hubiera transcurrido. Por lo que, mientras no hubiera prescrito la potestad disciplinaria por haber transcurrido tres (3) años desde la comisión de la falta, las entidades contarán con un (1) año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario si conocieran de la falta dentro del periodo de los tres (3) años.

Este criterio o pauta ha sido ilustrado por el Tribunal a través de los siguientes ejemplos:
Supuesto Nº 1:

En caso los hechos hayan ocurrido el 15 de marzo de 2015, la facultad para disponer el inicio del procedimiento prescribiría el 15 de marzo de 2018; no obstante, supongamos que la Oficina de Recursos Humanos de la entidad conoció de la falta el 10 de marzo de 2018, es a partir de esta última fecha que se iniciaría el cómputo del plazo de un (1) año para que se disponga el inicio del PAD.

Supuesto Nº 2:

En caso los hechos hayan ocurrido el 15 de marzo de 2015, la facultad para disponer el inicio del procedimiento prescribiría el 15 de marzo de 2018; no obstante, supongamos que la Oficina de Recursos Humanos de la entidad conoció de la falta el 1 de mayo de 2015, es a partir de esta última fecha que se iniciaría el cómputo del plazo de un (1) año para que se disponga el inicio del PAD, operando la prescripción el 1 de mayo de 2016 y ya no en marzo del 2018.


III. No corresponde Iniciar el cómputo del plazo prescriptorio a partir de la toma de conocimientos de los hechos por parte de la Secretaría Técnica de los procedimientos disciplinarios

En relación a este criterio, se debe tener en cuenta que el artículo 94º de la Ley y el artículo 97º de su Reglamento General, establece que las entidades de la administración pública cuentan con un (1) año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario a un servidor si es que los hechos calificados como falta fueran conocidos por la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces.

Sin embargo, el numeral 10.1 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC prevé que este plazo de un (1) año se contabiliza desde que la Oficina de Recursos Humanos o quien haga sus veces o la Secretaría Técnica hubiera tomado conocimiento de la falta, mediante un reporte o denuncia.

Sobre el particular, es posible apreciar que tanto la Ley del Servicio Civil como su Reglamento General han establecido que la Secretaría Técnica de los Procedimientos Administrativos Disciplinarios se constituye únicamente como un órgano de apoyo y no como una autoridad competente dentro del procedimiento; razón por la cual en virtud al principio de jerarquía normativa (artículo 51º de la Constitución) y el principio de legalidad (recogido en la Ley Nº 27444), el plazo de prescripción no puede computarse desde el momento en que la Secretaría Técnica tome conocimiento de una falta, toda vez no tiene capacidad de decisión dentro del procedimiento administrativo disciplinario; por lo que únicamente se computaría el plazo de prescripción cuando la oficina de recursos humanos o la que haga sus veces tome conocimiento de la comisión de una falta administrativa.

En cuanto a este punto, consideramos importante resaltar que, en base a este criterio interpretativo esbozado por el Tribunal del Servicio Civil -a modo de sugerencia consideramos que- correspondería a SERVIR realizar modificaciones a la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, debiéndose precisar que las funciones que tendría la Secretaría Técnica se ejercerían una vez que las denuncias o reportes sean comunicados previamente a la oficina de recursos humanos, con la finalidad de poderse computar el plazo prescriptorio antes señalado, caso contrario, no se podría iniciar el cómputo de los plazos de prescripción, perjudicando a los administrados objeto de una denuncia o un reporte.

Del mismo modo, surge otro problema relacionado con aquellos casos –denuncias o reportes– que en la actualidad han llegado directamente a la Secretaría Técnica y no por intermedio de la oficina de recursos humanos, impidiéndose –en base a este criterio interpretativo– el inicio del cómputo de los plazos de prescripción, situación que el propio Tribunal deberá dilucidar en su oportunidad.

IV. El plazo prescriptorio del procedimiento debe computarse desde la notificación del acto de inicio del PAD hasta la emisión de la resolución que impone una sanción o archiva el procedimiento.

En cuanto a este criterio, sobre la duración del procedimiento, el artículo 94º de la Ley del Servicio Civil establece que: “(…) entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la emisión de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un (1) año”; sin embargo, el artículo 106º de su Reglamento General prevé que: “entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la notificación de la comunicación que impone sanción o determina el archivamiento del procedimiento, no puede transcurrir un plazo mayor a un (01) año calendario”.

Respecto al inicio del procedimiento el artículo 106º del Reglamento es claro al precisar que el procedimiento se inicia con la notificación al servidor civil de la comunicación que determina el inicio del procedimiento administrativo disciplinario.

Sin embargo, la duda se suscitó acerca del término del cómputo del plazo del procedimiento dado que la Ley establece hasta “la emisión de la resolución” mientras que el Reglamento ha señalado hasta “la notificación de la comunicación que impone la sanción o archiva el procedimiento”.

Este problema fue zanjado por el Tribunal en atención al principio de jerarquía normativa (artículo 51º de la Constitución) y el principio de legalidad (recogido en la Ley Nº 27444); concluyendo que prevalece lo señalado por la Ley del Servicio Civil, motivo por el cual el procedimiento administrativo disciplinario no puede tener una duración mayor a un (1) año computado desde la notificación del acto que dispone su inicio hasta la emisión del acto que impone la sanción o su archivo.


Finalmente, se debe destacar la importancia de la emisión de estos precedentes administrativos de observancia obligatoria por parte del Tribunal del Servicio Civil, vigentes a partir del 28 de noviembre de 2016, -en atención a su función de resolución de controversias dentro del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos- los mismos que constituyen pieza esencial para todos los operadores jurídicos de los tres niveles de gobierno, en la aplicación de las disposiciones normativas que regulan el régimen disciplinario y procedimiento sancionador regulados por la Ley del Servicio Civil.


[1] Modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final la Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013. (la ley.com)

 

GUNTHER GONZALES BARRÓN
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