Introducción
En virtud a la reciente promulgación del Decreto Legislativo 1330, que modificó el Decreto Legislativo 1192: “Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del estado, liberación de interferencias y que ofrece otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura”, el autor desarrolla y comenta desde un punto de vista práctico, los aspectos más útiles de dicha modificatoria, tomando en consideración la potencialidad de ésta para incentivar la inversión privada en Proyectos de Infraestructura y la obligación del Estado de resarcir de forma adecuada a los afectados.
Desarrollo
El artículo 70 de la Constitución Política del Perú es el punto de partida para el análisis del marco normativo de la expropiación en el Perú. Dicha norma señala:
“El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.
Así pues, según el marco constitucional que regula la potestad del Estado de afectar propiedad privada, esta se configura siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo precedente; pero sobre todo constituye un régimen de garantía a la propiedad privada al establecer:
- Reserva de Ley: solo se puede expropiar previa emisión de Ley [1].
- Establecimiento de causales: Necesidad pública [2] o seguridad nacional
- Previo pago de Indemnización justipreciada: Que incluya: i) Valor comercial del inmueble e ii) indemnización por el eventual perjuicio que incluya, en caso corresponda, el daño emergente y el lucro cesante
- Procedimiento: Formal y garantista regulado por ley.
La Ley Marco de Adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de interferencias y su reciente modificatoria aprobada por Decreto Legislativo 1330 buscan atacar los principales problemas que retrasan la ejecución de múltiples proyectos de infraestructura en el Perú y que de acuerdos a cifras de AFIN tiene un déficit de 160 mil millones de dólares. [3] [4] Consideramos que los principales problemas que se tienen para agilizar los procesos de adquisición y expropiación relacionados a la ejecución de proyectos de infraestructura, relacionados, son:
–Demora en tomar posesión y poder utilizar predios afectados. Por complicaciones para la entrega o desocupación de bienes. Lo cual a su vez genera el retraso en el inicio de las obras y la ejecución de los proyectos y en ocasiones el incumplimiento en los contratos de concesión o en las iniciativas privadas.
–Demora en la ejecución de los procesos de adquisición [5] y expropiación. Entre otros factores debido a lo engorroso de los procesos en sí mismos o a desidia o falta de experiencia del sujeto activo.
–Demora en la liberación de interferencias [6].Por falta de información o de voluntad de los prestadores de servicios.
–Deficiencias en el saneamiento de propiedad: Lo cual es un problema complejo y que retrasa la culminación de los procesos de adquisición y expropiación. En el sistema de propiedad peruano hay múltiples complicaciones: i) Propiedades sin inscripción en Registros Públicos. En el Perú el derecho de propiedad se constituye sin inscripción obligatoria en Registros Públicos. ii) Propiedades inscritas en Registros Públicos pero que al carecer de planos o ser planos sin coordenadas no se puede determinar ubicación, perímetro y/o extensión del predio. iii) Predios inscritos pero en los que existe duplicidad o triplicidad registral. Es decir el mismo suelo está inscrito a nombre de dos o más personas. iv) Propiedades inscritas en donde de acuerdo a los planos inscritos, la ubicación registral no concuerda con la real. v).- Complicaciones por el uso de distintos sistemas en el manejo de coordenadas como PSAD 56 (Datum sudamericano provisorio del año 1956) y WGS 84 (Sistema geodésico mundial del año 1984).
–Definición de valor comercial: Tema de vital importancia para proteger el derecho de propiedad del afectado. La expropiación no puede ser utilizado como un mecanismo para que el Estado obtenga predios a bajo precio.
El Decreto Legislativo 1330 introduce una serie de modificaciones que busca atacar la problemática antes indicada. Así tenemos:
1.-Relacionadas con Identificación – Valorización del bien:
Un aspecto esencial para la ejecución del proyecto de infraestructura es identificar el bien o bienes que serán afectados e identificar sus propietarios. Dicha labor suele ser muy compleja, sobre todo por los problemas de saneamiento de la propiedad descritos anteriormente.
Al respecto la principal innovación relacionada es que se regula la anotación preventiva en todas las partidas registrales de los predios que abarcan el íntegro del Proyecto de infraestructura y por un plazo de 60 meses[7]. Se establece la obligación de SUNARP de efectuar dicha inscripción en un plazo máximo de 60 días hábiles.
-Se establece que luego de anotación y para no alterar valor de predios[8], se prohíbe que cualquier entidad pública otorgue cambios de zonificación, habilitaciones urbanas, licencias de obra u otras autorizaciones. Pese a la prohibición, en caso se efectúen no serán consideradas en la valorización.
-El sujeto activo debe notificar a Municipios distrital y provincial sobre inscripción de anotación preventiva para que la condición de que el predio se encuentra afectado a la ejecución de un proyecto de infraestructura se incorpore a planes municipales[9].
-La anotación preventiva no supone la identificación efectiva del sujeto pasivo debido a que no necesariamente el propietario registral es el propietario real del predio.
2.-Relacionadas con Valorización del Bien.
-Mediante una tasación efectuada por la Dirección de Construcción de la Dirección General de Políticas de Regulación en Construcción y Saneamiento[10] del Ministerio de Vivienda se fijará el valor del inmueble de acuerdo a lo establecido en el Reglamento Nacional de Tasaciones.
-Esta tasación debe comprender: i) el valor comercial del inmueble[11] y ii) indemnización por el eventual perjuicio que incluya, en caso corresponda, el daño emergente y el lucro cesante.
-El valor comercial comprende: i) El valor de terreno, de edificación, obras complementarias y plantaciones, de ser el caso. ii) No comprende mejoras, cultivos o elementos realizados con posterioridad a la fecha de inspección ocular. No son reconocidas a efectos de tasación, dado que la fecha de corte es la realización de la inspección técnica para efectuar la tasación.
-El valor del perjuicio económico, de existir, comprende: i) Indemnización por eventual perjuicio que comprende daño emergente y lucro cesante debidamente acreditados. ii) No procede indemnización de carácter extrapatrimonial. Se trata de objetivar el monto de la indemnización que pudiera corresponder pagar.
-Comprende gastos de traslado de bienes dentro del territorio nacional. Con lo cual se ataca un problema real que existía y que era la efectiva desocupación del predio y los gastos que ello pudiera generar.
-No incluye impuesto a la renta[12]. Tampoco gastos registrales ni notariales
-Un aspecto muy importante que establece la norma es el incremento del incentivo a la adquisición de los inmuebles, por el monto adicional equivalente al 20% de su valor comercial, en caso el titular del predio acepte el trato directo. Es decir si en el proceso de adquisición el sujeto pasivo acepta la transferencia del predio afectado se le podrá pagar un 20% adicional al valor de tasación.
-Se establece al Ministerio de Vivienda la obligación de modificar el Reglamento Nacional de Tasaciones y en un plazo de 90 días desde la publicación de la norma.
3.-Relacionadas con Toma de Posesión del Bien.
-El Estado podrá adquirir y tomar posesión inmediata del inmueble, a pesar de que exista un litigio judicial, arbitral o extrajudicial sobre su titularidad (ya sea por duplicidad de partidas, concurrencia de títulos de distinta naturaleza, entre otros). La norma claramente privilegia la toma de posesión del predio para el inicio de las obras de infraestructura sin perjuicio de que prosiga la discusión respecto a la titularidad del bien y/o al valor de tasación a ser pagado.
-Previa entrega anticipada de la posesión del inmueble por parte del sujeto pasivo, las partes pueden acordar someterse al arbitraje para cuestionar el monto de la tasación ofrecida. Si no se entrega el bien, no se podría discutir en arbitraje el valor.
-Efectuado el pago o consignación correspondiente, el sujeto pasivo debe desocupar y entregar el bien inmueble afectado en el plazo máximo de diez días hábiles para predios libres y treinta días hábiles para inmuebles ocupados. Si no se cumple con desocupación, el sujeto activo tiene la potestad de ejecutar coactivamente la desocupación del predio.
4.-Relacionadas con Liberación de Interferencias.
Un gran problema para el inicio de las obras de infraestructura ha sido la liberación de interferencias. Al respecto se ha regulado lo siguiente:
-La entidad pública o quien ejecute la obra de infraestructura, revisará el cronograma y presupuesto de la liberación de interferencias, Pudiendo establecer observaciones.
-La empresa prestadora de servicio público o el titular de la interferencia tendrá 15 días hábiles para levantar observaciones. Podrá enviar un cronograma y presupuesto actualizado.
-En caso no haya acuerdo y para acelerar la liberación de interferencias el Organismo Regulador correspondiente iniciará un procedimiento de mandato para definir el cronograma y presupuesto definitivo, que deberán ser cumplidos obligatoriamente por la empresa prestadora de servicios públicos o el titular de la interferencia o serán sancionados. Por lo tanto y en caso no exista acuerdo, corresponderá al Organismo Regulador definir costos y plazos razonables para proceder a la liberación.
En un contexto en el cual la inversión en minería se encuentra contraída y con precios bajos para los minerales; la ejecución de proyectos y la inversión en infraestructura constituía una esperanza para impulsar el crecimiento de la economía [13]. Por ello el Decreto Legislativo 1330 busca atacar algunos de los problemas tradicionales que complican y retrasan la ejecución de los procesos de infraestructura relacionados con: i) Identificación del bien. ii) Identificación de sujeto pasivo. iii) Pronta entrega del bien. iv) Valorización del bien. V) Incentivos para negociación.
Efectuado este breve análisis, en términos generales consideramos adecuadas las modificaciones generadas por lo que esperamos que ayuden a dinamizar la ejecución de los proyectos con prontitud y eficacia.
Finalmente es importante mencionar que mediante Decreto Legislativo 1333 se crea el Proyecto Especial de Acceso a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP), como un proyecto especial en la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSION. APIP que tendrá como función principal sanear a nombre del Estado los derechos de propiedad sobre los predios requeridos para la ejecución de los proyectos de inversión priorizados. Con dicha norma se busca crear una entidad centralizada y especializada, entre otras cosas, en el saneamiento de la propiedad de los predios involucrados en proyectos de infraestructura. En los próximos meses podremos evaluar el desempeño de dicha entidad y su labor efectiva.
FUENTE DE IMAGEN: http://doc.noticias24.com
[1] A manera de ejemplo: La quinta disposición complementaria final de la Ley 30025 (que a la fecha se encuentra vigente) identifica más de 100 proyectos de infraestructura y declara de necesidad pública la ejecución de dichos proyectos y autoriza la expropiación.
[2] Claramente en este supuesto se ubica la ejecución de proyectos de infraestructura: vial, aeroportuaria, ferroviaria, portuaria, turística, agua y saneamiento, educación, salud, educación entre otros.
[3] De acuerdo a cifras publicadas por AFIN (Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional) el déficit en infraestructura proyectado al 2025 en miles de millones de dólares es:
Transporte 57.5
Energía 30.7
Telecomunicaciones 27
Salud 18.9
Agua y Saneamiento 12.3
Infraestructura hidráulica 8.4
Educación 4.6
[4] Teniendo en cuenta la gran brecha de infraestructura existente, consideramos que el Estado no está en capacidad de ejecutarla directamente. Por ello, mecanismos como iniciativas privadas, obras por impuesto, concesiones son muy útiles para la generación de infraestructura. Ello de la mano con adecuados mecanismos de control que protejan a todas las partes.
[5] De acuerdo al artículo 4.1 del Decreto Legislativo 1192: “Es la transferencia voluntaria de la propiedad del inmueble necesario para la ejecución de la Obra de Infraestructura, del Sujeto Pasivo a favor del Beneficiario como resultado del trato directo”.
[6] De acuerdo al artículo 4.7 del Decreto Legislativo 1192: “Son las instalaciones existentes a cargo de empresas o entidades prestadoras de servicios públicos y otras instalaciones o bienes que se encuentren dentro del área del derecho de vía o de ejecución de Obras de Infraestructura (…)”.
Así por ejemplo: redes de alcantarillado, líneas telefónicas, instalaciones de gas, fibra óptica, etc.
[7] Si se tiene que iniciar el proceso judicial de expropiación es posible que todo el trámite dure más de 60 meses. En dicho supuesto se podría solicitar una medida cautelar de inscripción de demanda.
[8] A efectos de la valorización que debe ser pagada al sujeto pasivo.
[9] Muchas expropiaciones afectan predios eriazos o agrícolas en Municipios de provincias que no necesariamente tienen el soporte técnico para cumplir lo dispuesto en Ley.
[10] Entidad que absorbió al antiguo Consejo Nacional de Tasaciones – CONATA.
[11] Determinar el valor comercial del inmueble es una labor que encierra uno de los temas de mayor discusión para la transferencia de los predios afectados.
[12] Cabe tener en cuenta que hasta hace algunos años la SUNAT exigía el pago de impuesto a la renta por el valor de la tasación que recibía el sujeto pasivo de la expropiación.
Al respecto se debe tener en cuenta que el Pleno del Tribunal Constitucional (TC) expidió la Sentencia recaída en el Expediente N° 00319-2013-PA/TC, en el caso Sociedad Agrícola San Agustín S.A. contra la SUNAT. En dicha Sentencia el TC al evaluar si los ingresos obtenidos por una persona jurídica están gravados o no con el IR menciona que:
“El procedimiento expropiatorio genera una indemnización justa limitada al valor comercial actualizado del inmueble expropiado y la compensación por daños, sin embargo no podría afirmarse que dicho monto genere algún tipo de “renta” o “ganancia” por su sola recepción o que dicha enajenación obligatoria genere los mismos efectos que una enajenación voluntaria, pues en este último supuesto, siempre se presentará la posibilidad de mejoría económica a favor de ambas partes pues existe la libertad en el establecimiento del valor de la transferencia ya sea que ello resulte impulsado por variables (subjetivas) como lo serían la ventaja comercial de la ubicación del inmueble, los diversos usos comerciales que se puede brindar para su explotación, el aprovechamiento máximo de los ambientes que mantiene en pie para la inversión que se pretende formular, por ejemplo. Estas variables (subjetivas) no constituyen elementos propios del procedimiento expropiatorio, pues este es un proceso compulsivo por naturaleza, y por lo tanto no presenta ventajas a favor del titular del bien expropiado dado la ausencia de una negociación para la trasmisión del derecho de propiedad, razón por la cual no podría afirmarse que en su configuración se permita la generación de beneficios económicos a favor del propietario, todo lo contrario, genera en él la obligación de traslación de un bien inmueble sin encontrar en dicho procedimiento alguna forma de beneficio que se pueda identificar como una ganancia, utilidad o ingreso adicional que se configure como un hecho imponible del impuesto a la renta en los términos que la Ley regula”. (El comercio)
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